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过年打牌需谨慎|赌博行为的认定

文章出处:刑事律师咨询 责任编辑:刑事辩护律师 人气:发表时间:2019.05.05
  过年打牌需谨慎|赌博行为的认定
过年打牌需谨慎|赌博行为的认定
  中国人过年时的走亲访友是必不可少一个项目,而在亲戚家里、棋牌室中搓几圈麻将、打几手扑克那更是亲人们联络感情的方式。但其中会不会因为打牌金额的过大而牵扯到某些刑事法律罪名呢?
 
  【案例】
 
  张某某和王某某合伙开设赌局,张某某租用自家小区一门面房作为“棋牌室”并提供麻将牌、骰子。张某某和王某某经常在小区群里发布消息和打电话联系“打牌人士”,王某某联系与雇佣陈某某负责抽头。
 
  开业至今,张某某和王某某招揽多人在“棋牌室”内进行赌博,庄家每赢一把陈某某从中抽头人民币100-200元不等,后交给张某某。2017年12月25日,张某某在“棋牌室”召集十余人参赌时,被公安机关查获,并查获赌资34897元,张某某违法所得45677元。
 
  【争议问题】
 
  对于本案,张某某的行为是构成赌博罪还是开设赌场罪存在争议,主要存在两种意见。
 
  第一种意见,认为张某某构成赌博罪不构成开设赌场罪。该意见认为,赌博罪在主观上要求以营利为目的,在客观上要求为聚众赌博或者以赌博为业的行为,其中聚众赌博表现为为赌博提供场所以及赌局,组织、招引多人参加赌博活动并从中获利。聚众赌博具有规模小、产生场所较小,赌博方式单一,持续时间短等特性。本案中,张某某与他人合伙开设棋牌室,并提供赌局,只雇佣了一人抽水,没有其他的服务员。参赌人员也是张某某召集而来的,参与者多是小区熟人,参赌人员相对股东,符合聚众赌博行为特征。
 
  第二种意见,认为张某某构成开设赌场罪。认定开设赌场罪的标准包括是否具有开放性、营业性及规模化。
 
  【对本案的认定】
 
  笔者同意第二种意见。
 
  理由如下:开设赌场罪是根据《刑法修正案(六)》从刑法第 303 条中分离出来的新罪名,原来的赌博罪包括聚众赌博、开设赌场、以赌博为业三种行为,而修改后的赌博罪只包括聚众赌博和以赌博为业两种行为。
 
  而将开设赌场的行为作为单独的罪名,并根据情节是否严重,分为“处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制”和“情节严重,处 3 年以上 10 年以下有期徒刑”两个量刑幅度。因为在开设赌场中含有多人聚众赌博的情形,所以聚众赌博行为与开设赌场行为就有可能重合。
 
  如何区分和界定赌博罪与开设赌场罪,就成为司法实践中的难点。
 
  赌博罪是以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。主体是一般主体,主观方面是故意并且要具有营利的目的,也就是说聚众赌博或者一贯参加赌博的行为是为了获取钱财,而不是为了消遣娱乐。需要注意的是,以营利为目的不一定是要以赢得钱财为前提,只要是为了获取钱财,即使没有赢得钱财甚至是输了钱也不影响行为人具备赌博罪的主观要件。其次,抽头渔利收取回扣或者介绍费而聚众赌博的,以赌博所得作为收获收入或者主要来源的,都可以认定为以营利为目的。以营利为目的的有无决定了行为人是否构成赌博罪。也是区别赌博行为属于罪与非罪的关键。
 
  在客观方面,赌博罪表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为,行为人只要构成以上条件之一就能构成赌博罪。而开设赌场罪,是指行为人以营利为目的,营业性的为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。主体是一般主体,客体、主观方面与赌博罪是一样的,客观方面表现为开设进行赌博的场所的行为。
 
  开设赌场的方式:(1)以营利为目的、以行为人为中心,在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所,提供赌博用具。场所的公开与否不影响犯罪构成。(2)以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理, 接受投注 3 人以上的。
 
  因此本案中,张某某等人开棋牌室,提供赌具,揽赌徒聚赌,抽水分红、各人分工负责。应以开设赌场罪论处。

标签: 赌博罪
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