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网络赌博行为的认定

文章出处:刑事律师咨询 责任编辑:刑事辩护律师 人气:发表时间:2019.05.06
网络赌博行为的认定
  (1)担任代理且接受投注是目前网络上开设赌场犯罪的主要行为方式
 
  直接建立网站接受投注、组织赌博或提供平台供他人组织赌博,以及以注资等其他“贡献”参与网站利润分成的这三种情况除了利用网络这一特殊方式和平台外,其与传统赌博在司法适用上没有太大区别,但《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定的“代理”这一行为方式却是传统赌博方式所未见的,乃网络开设赌场所特有。此外,从目前的司法实践看,建立网站的往往是境外组织,且往往建立在将赌博视为合法行为的国家和地区,使我国大陆打击和惩治的对象暂时还很难圈及,也就是说,基于直接建立网站的形式被认定为开设赌场而被定罪量刑的尚属少数,我国目前认定开设赌场罪的主要行为方式也正是“代理”这种情况。因此,我们重点研究虽未建立网站,但是作为赌博网站的代理接受投注,抽头渔利的行为。
 
  何为“代理”?“代理”一般意义上是指受托代人处理某种活动,结果由被代理人即委托人承担。但从上述规定可以看出,在网络赌博犯罪中,“代理”是指虽然没有直接建立赌博网站,但利用某一现成的赌场即赌博网站接受投注,具备设定赌博对象、赔率、方式、投注额度、抽头比例、开设或注销参赌会员账号等权力,属于事实上间接开设赌场的行为,“代理”不仅要对行为后果负责,而且要以开设赌场的实行犯而非帮助犯的身份与上级代理或者直接开设赌场的庄家共同承担刑事责任。
 
  具体如何认定网络赌博的“代理”?《意见》第三部分规定“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理”,明确了认定“代理”的两个条件:一是要在赌博网站上注册账号,“代理”不是直接的网站所有者或经营者,注册账号是其与该赌博网站产生稳定联系的前提。二是要在该账号下设置有下级账号,即反映其名下发展的注册会员情况。任何参与到赌博网站中的人都有账号,必须有下级账号,反映其有发展会员行为的,才可能认定为代理。因为,一旦某账号被设在另一账号之下,该账号在该赌博网站的行为才可能为其上级账号所掌握,二者之间的管理与被管理、控制与被控制的关系就明确了,代理人的代理权限和地位也就凸显出来,这也正是“代理”被认定为开设赌场的原因之一。
 
  按照《意见》的规定,担任代理也好,直接建立赌博网站也好,都还必须同时有“接受投注”的行为才能构成开设赌场罪。当代理直接接受投注的时候,它虽然没有直接开设赌场,却是在实施一种延伸的开设赌场行为,类似于设立分会场,招引赌客并掌握赌客的参赌情况,最后根据接受的投注情况抽头渔利。如果不接受投注,即使注册了账户,担任了赌博网站的代理,也不属于刑法规定的“开设赌场”的实行行为。当然,这里的“不接受投注”是指没有接受投注的行为和意图。如果建立了赌博网站或者为赌博网站担任代理,并且意图接受投注,由于意志以外的原因未能实际接受投注或者自动中止接受投注,则可以认定为开设赌场罪的未遂或中止。有人提出,如果赌博网站的代理仅接受投注,没有发展下级代理,其行为属于聚众赌博行为而非开设赌场行为。我们不能认同这一观点。无论是赌博网站的总代理,还是最低级别的代理,两者的区别只是所涉参赌人员和赌资数额多少的区别,是量的区别,而没有本质区别。因此,只要接受了投注,行为人与赌客之间的管理与被管理、控制与被控制关系就现实产生了,就应当认定为开设赌场的“代理”。
 
  (2)在赌博网站上注册为代理,但不直接接受投注,而是为赌博网站提供链接的行为认定为开设赌场的帮助犯
 
  实践中还存在这样一种情况:行为人虽在赌博网站上注册为代理,但不直接接受投注,而是为赌博网站提供链接,这个链接进入后就可以直接参赌,提供链接者按照进入链接参赌的人头数或者赌资抽取一定的费用。这种行为到底应认定开设赌场的实行犯即“代理”,还是按照《意见》第二条第一款第(一)项认定其系“为赌博网站投放广告、发展会员”,即认定为开设赌场的帮助犯?
 
  首先,担任代理只是认定开设赌场罪的条件之一,行为人还必须有“接受投注”的行为,且该行为必须是直接地接受参赌人员投注。如果行为人为赌博网站吸收人员参赌并按赌资收取抽头的行为都可以理解为“接受投注”,那么《意见》再另行规定“投放广告、发展会员”等各种表现形式为开设赌场的帮助犯,就显得多此一举。事实上,接受投注与仅实施提供链接或其他广告方式发展会员等帮助行为之间,虽然目的都是赚取抽头,但其在赌博网站中参与的程度、行为的积极性和作用的直接性显然都是有差异的,其对赌资和赌局的控制力以及得到的回报也往往不同。如果是接受投注,赌客的赌资直接打入代理人的账户中,代理人对该笔资金具有事实上的掌控能力,相当于在该赌博网站设立了一个分赌场,认定其为开设赌场的实行犯完全正确。但如果仅是发展会员,尽管他知悉所发展的会员在其中参赌的赌资数额,最后也是按照赌资数额进行抽头,但行为人发展会员进入赌博网站后,对会员参赌的情况并没有直接现实的掌控权,就不能将其认定为开设赌场的主犯。
 
  其次,按赌资收取抽头是多种赌博犯罪行为如发展会员的帮助行为、聚众赌博行为等均可能采取的抽头方式,因此,按什么获利不是区分行为性质的关键。《意见》规定的“服务费”可以以抽头的方式在网站所有者和帮助者之间进行结算。因此,仅具有发布链接等广告的帮助行为,而没有实施收取赌资、接受投注等开设赌场的直接行为,应认定为开设赌场的帮助犯。
 
  (摘自《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》,戴长林主编,人民法院出版社2014年版第71~74页)
 
  二、是否接受投注是聚众赌博和开设赌场实行行为的重要区别
 
  在《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)出台之前,有人认为,如果行为人没有发展下级代理人,而仅仅是通过提供赌博网站的账户和密码招引赌博客户,则应当认定为聚众赌博行为,而不是开设赌场行为。现在《意见》已经明确,只要是担任代理并接受投注,无论充当哪一级代理,即使是作为最低级的代理,不再发展下级代理,只要有招引赌博客户,接受投注的行为,就属于“开设赌场”的行为。因此,是否接受投注是聚众赌博和开设赌场实行行为的重要区别。
 
  还有一种情况是,为赌博网站招募、发展会员属于开设赌场的帮助犯,一般表现为通过发布广告、链接等方式招引他人到某赌博网站参赌,根据赌资或会员人数抽头。可是,聚众赌博一般也表现为组织、招引他人到某赌博网站参赌,也是根据赌资或会员人数抽头,这时候该怎么区分呢?我们认为,虽然上述情况在表面行为上有相似之处,但二者不论在主观目的上,还是在客观行为方式上,均有所不同:
 
  首先,聚众者的目的仅限于组织他人参赌,以此营利;而发展会员者更多的是开设赌场集团中的固定成员,其目的是使网站的会员增加,其营利的目的具有更大的全局性和长远性。
 
  其次,开设赌场即使是帮助犯,也具有相对的稳定性、连贯性,行为者必然与该赌博网站有某种固定联系,如系某赌博网站负责推广、招募会员的专职人员、注册为代理招募会员、针对不特定对象发布同一赌博网站链接等等;而聚众赌博者可能今天招引一群人在A网站参赌,明天招引他们到B网站参赌,后天不再实施聚赌行为,行为相对随意、无序,行为对象也往往仅局限于其人际关系网。
 
  因此,我们在判断区分的时候不能单纯、割裂地从某一招引行为去判断,而更应该根据行为者的主观目的、一贯行为状态以及与赌博网站、赌客之间的关系等因素综合判断。意见配套的理解与适用认为,如果仅以营利为目的,将自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息发给多人,组织多人进行网络赌博活动,其行为不属于刑法规定的“开设赌场”,符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的,则应认定为聚众赌博罪。

标签: 赌博罪
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