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对于贩卖毒品罪的未遂形态及认定

文章出处:深圳刑事律师咨询 责任编辑:刑事辩护律师 人气:发表时间:2019.10.31
  所谓贩卖毒品罪,贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员,向贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品的,也构成贩卖毒品罪。
 
  (一)本罪既遂未遂认定之理论争议及评析根据我国刑法第三百四十七条之规定,贩卖毒品数量无论多少,都要追究刑事责任,可见其严重的社会危害性。根据我国刑法关于犯罪未遂的定义,可以得出,贩卖毒品罪的未遂是指着手实施贩卖毒品的行为,由于意志以外的原因而未得逞的犯罪形态。贩卖毒品罪的未遂与既遂是对立统一的,只要搞清楚贩卖毒品罪既遂的认定标准,那么其未遂的问题就显而易见了。目前学说界关于贩卖毒品的既遂有不同的主张:
 
  (1)“成交说”,又称“契约说”,主张以毒品买卖双方交易毒品意思达成一致,即买卖双方契约的达成为既遂。至于是否实际成交,已经交货或者付款,在所不管。
 
  (2)卖出说或交易行为完成说。主张以行为人将毒品贩卖出去或交易完成为既遂。至于贩卖人是否得到钱财,是否发货,或者尚在运输中,因毒品交易行为已经完成,都不影响既遂的成立。
 
  (3)实行行为说。主张行为人只要实施了贩卖毒品这一实行行为,就应视为完成犯罪过程即既遂。但认为以下情况属于未遂:?行为人购买的毒品未到手就被查获的;?以买进以外的手段获得的毒品,着手实施卖毒行为,尚未卖出就被查获的;?误假为真贩卖毒品的。
 
  (4)转移说。主张以毒品实际转移给买方为既遂,至于转移毒品后行为人是否已获取了利益,不影响既遂的成立。毒品实际上未转移时,即使已达成转移的协议,或已获得利益,都不能认定是既遂。
 
  (5)出手及控制说。近年来,有的同志提出:行为人所有毒品的,只要向他人卖出,即可构成贩卖毒品罪的既遂;行为人为了贩卖毒品而先行买进毒品,只要将毒品买到手和实际已控制该毒品,即为既遂。如果行为人在买卖毒品过程中被现场抓获,均构成既遂。
 
  (6)进人交易说。主张以毒品是否进入交易为准,至于是否已实际成交、是否获利,不影响既遂之成立。
 
  (7)买入说。这种观点认为贩卖毒品通常包括两个阶段,第一阶段为低价买进毒品,第二阶段将买进的毒品卖出去。本罪的客体是国家对毒品的管制,无论是买还是卖都侵害了这一客体,因此只要买入了毒品,就构成了本罪既遂。
 
  (8)以贩卖的目的持有说。认为出于走私、贩卖、运输、制造毒品的主观故意而持有毒品的,一律应认定为既遂。 笔者对上述观点,实际上都以构成要件齐备说为立论基础,分歧只不过在贩卖毒品的行为应达到何种程度才构成既遂问题上展开。上述第一种观点契约说与第二种观点卖出或交易行为完成说,本质是上是一致的,都是成交说的不同表述而已。契约说将买卖双方的合意作为犯罪完成的标志,时间上过于提前,只要双方达成协议就是既遂,哪怕卖方本身无毒品,而为了贩卖而购进毒品的过程中被查获的,都要认定为既遂,不符合贩卖毒品罪的行为特征。第二种卖出说或交易行为完成说,与民法上理论相悖。在民法上,未拿到货款或未发货,均属于合同履行过程,不属于交易行为已经完成,故不能得出出卖或交易行为已完成的结论。故该种观点也不可取。第三种观点实行行为说,将实行行为认定为既遂的情况下,提出三种例外。
 
  该学说忽略了贩卖毒品罪既遂中“得逞”状态的分析,不符合贩卖毒品的行为特征。且该学说把贩卖毒品作为举动犯分析也是不妥的。第四种观点转移说从字面理解,符合该罪的行为特征,行为人贩卖毒品的目的就是为了达到毒品所有权的转移。但该观点的运用会使毒品犯罪的既遂认定标准大大后移,不利于打击毒品犯罪。因为实践中大部分毒品犯罪案件是在毒品交易过程中被查获的,很少有毒品交易完成后被查获的。鉴于毒品犯罪的严重态势,笔者也认为,应放弃使用该标准。第五种观点出手及控制说对行为人所有的毒品卖出认定为既遂是正确的,但对于行为人为贩卖毒品购进毒品认定为既遂不妥。因为,对于贩卖毒品而言,虽然根据最高人民法院的司法解释,为贩卖毒品而买进毒品也属于贩卖毒品的行为之一,属贩卖毒品罪的实行行为,但仅有该实行行为,不能构成贩卖毒品的既遂。因为,贩卖毒品罪的中心环节是出卖,买进毒品是为了出卖,故把毒品出卖才属既遂。买进毒品即被查获的,应属犯罪未遂。上述第七种观点买入说的缺点是只考虑到贩卖毒品中的以贩卖为目的的买入行为,而忽略了出售以买入方式以外的其他方式取得的毒品的行为,具有严重片面性。而且买入应当在什么情况下行为才算完成,没有进一步确定标准,不利于具体认定。第八种以贩卖的目的持有说混淆了不同罪名的既遂标准。因为非法持有毒品罪与其他几种毒品犯罪对法益的侵害程度和方式不同,所以不能将持有毒品作为几种犯罪共同的既遂标准。持有毒品的目的是存在于行为人内心的东西,如果没有行为人外在行为的印证和体现,则该目的的确定只能求助于行为人的供述。另外,对于拾得者或者以受赠等非购买方式取得毒品的人来说,其持有毒品的目的可能是复杂的、渐变的。如果行为人实际上一直没有实施出售行为,但曾经有过出卖的想法,我们就根据“贩卖的目的持有说”来认定行为人构成贩卖毒品罪既遂,则明显不符合法理。关于上述第六种观点进入交易说。笔者认为,该学说从打击毒品犯罪的实际出发,能较好地把握贩卖毒品罪这一行为犯的客观特征,但该学说也有其不足之处,如毒品进入交易,但在商谈价格过程中双方谈裂的,如何进行认定?按照该学说,因进入了交易环节应认定为既遂,但最后实际贩卖行为未完成,显然不是犯罪既遂。所以应对该学说作进一定的完善。
 
  (二)本罪既遂标准之我见
 
  笔者认为,界定贩卖毒品罪的既遂标准,首先应当符合法律和司法解释规定的精神。根据最高人民法院对贩卖毒品罪的规定,贩卖毒品罪应当包括出售毒品和以贩卖为目的收买毒品的行为。因此,我们界定贩卖毒品罪的既遂标准就要综合考虑两种行为的特征。其次,我们所确定的既遂标准,要在符合法律的基础上,与社会生活习惯大体相符,使社会大众具有可预测性。第三,所确定的标准要符合贩卖毒品罪的特点,能正确回答和解决实践中出现的各种复杂问题,具有较强的可操作性。根据以上要求,笔者认为,贩卖毒品罪的既遂标准应是“出卖毒品实际交易”。持有毒品的卖方与买方只要就毒品交易的地点、时间、价格、交易方式达成一致,并进入实际正常交易的,如卖毒人交付毒品,买毒人将款打入卖毒人指定账户,或交易双方进入交易场所实施毒品交易的,均为进入实际交易环节,以犯罪既遂认定。以毒品出卖实际交易为标准,判断贩卖毒品罪既遂或未遂,是由于贩卖毒品的中心环节就是交易,如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题,而没有进入实际交易的履行阶段,只是着手实施贩卖,或者说是谈交易。这种情况下,持第一、三种观点的学者认为,这时贩卖毒品罪就既遂了。然而,如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品,就很难认定贩卖毒品罪,因为缺少交易不可缺少的对象——毒品作为证据,只有在交易时人赃俱获,无论其是否完成交易,均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征,又体现了毒品交易的特殊性。
 
  那么在表述上,笔者为什么将上述第六种观点“进入交易说”要加以完善,表述成“出卖毒品实际交易”呢?理由是贩卖毒品罪的核心是“卖”,只有出卖正常进行或出卖成功,才会对贩卖毒品罪的客体造成侵害,对社会有机体造成危害。如买卖双方携带毒品进入交易场所,在商谈过程中,因意见不一,未达成一致的,或对出卖方携带的毒品质量有意见,而放弃购买的,该种情形,买卖双方最终未买卖毒品,从犯罪形态分析应属犯罪未遂。但根据“进入交易说”,该行为已进入交易,属犯罪既遂,显然不妥。根据笔者提出的“出卖毒品实际交易说”进行分析,便会得出不一样的结论,因买卖双方未进行实际的毒品交易,故该行为属犯罪未遂。
 
  以下案例也可说明问题所在:王某去云南省瑞丽市做塑料制品生意,未赚到钱。年底回家时,他花了3000元购买了60克海洛因带回老家。通过他人介绍,王某与吸毒人员张某谈妥,作价8000元卖给张某,张某3天内筹好款取货。但第二天,王某担心事发非常害怕,在其妻规劝下将全部毒品淋上水销毁后埋在垃圾堆里。第三天,张某如约带款取货未果,遂向公安机关告发。公安机关将王某刑事拘留。对此案王某贩卖、运输毒品罪是犯罪既遂还是未遂,审判实践中有分歧。有人认为:贩卖毒品罪是行为犯,其既遂标准是毒品进入交易环节。本案中王某已购好毒品,已与张某就毒品交易达成一致,张某准备筹钱取货,约定三天后付款取货,故王某的行为已既遂,王某第二天将毒品烧毁的行为不影响犯罪既遂的认定。显然,该种观点是错误的,因为从犯罪构成主客观相统一的原则,王某主观上自动有效地放弃了犯罪,客观上,未给张某贩卖毒品,其行为应属犯罪中止。否则,把王某的行为认定为既遂,不符合刑法的公平和正义,不符合罪刑相适应原则,无形当中是鼓励犯罪,不利于犯罪的分化和瓦解。问题出在哪里呢?笔者认为就是认定犯罪既遂的标准出了问题。可见,以“进入交易说”作为贩卖毒品罪的既遂标准,是有缺陷的。笔者提出的“出卖毒品实际交易说”完全可以解决这个问题,王某与张某双方达成了买卖毒品的协议,但在履行之前,王某心理害怕自动放弃了犯罪,将毒品烧掉,故其行为属犯罪中止,其行为给社会造成的危害大大减轻,故可免予刑事处罚。
 
  另外,我们知道贩卖毒品罪中“贩入毒品”作为该罪的实行行为,已为最高人民法院的司法解释所确认,但该行为的完成并不标志着该罪的既遂。以“进入交易环节说”作为贩卖毒品罪的既遂标准,本身所指不清,不知是“进入贩买阶段的交易环节”呢,还是“出卖阶段的交易环节”呢?如是进入购买阶段的交易环节,谈论犯罪既遂还为时尚早;如是进入贩卖阶段的交易环节,则可能成立犯罪既遂。鉴于此,笔者提出的“出卖毒品实际交易说”,把该罪的既遂明确界定在出卖阶段,只有在出卖阶段实际交易毒品的,才能认定为既遂。采用“出卖毒品实际交易说”作为认定贩卖毒品罪既遂与未遂的标准,一方面完全符合贩卖毒品罪构成要件所涉要素齐备的要求,因为贩卖毒品罪是行为犯,其核心行为是“卖”,故该行为的实施意味着该犯罪的既遂。另一方面,该认定标准的采用,也是完全考虑贩卖毒品行为的特点和打击毒品犯罪的实际需要而形成的。因为,司法实践中,大量的毒品犯罪是在交易过程中被查获的,一般都是人赃俱获,很少有毒品交付完成后被抓获的。而且完成毒品交付的毒品交易案件,一般查证比较困难,故在目前我国刑法未作修改的情况下,出于打击贩卖毒品的实际需要,将其既遂认定标准适当前移也是正确的。(三)实践中几类贩毒案件既遂未遂之认定
 
  正确理解“出卖毒品实际交易说”,还须注意以下几种情况:(1)为贩卖毒品而购买毒品,因意志以外的原因未能实际贩卖的,根据《最高法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的解释》的规定,该购毒行为属贩卖毒品的实行行为,故实施该购毒行为不属犯罪预备,更不属犯罪既遂,而属犯罪未遂。否则把该购买毒品的行为认定为犯罪既遂,不符合贩卖毒品罪构成客观要件所涉要素完备的要求,无异于鼓励犯罪分子一条道走到底。(2)正在进行的毒品交易,被公安机关查获,属犯罪既遂。毒品买卖双方正在验货的,或正在清点赃款时,被公安人员查获的,均属该种情况。实践中,大部分毒贩都是这样被抓获的,一般都是人赃俱获。(3)对于不知是假毒品而进行贩卖的,无论是否实施完毕贩卖行为,均应认为是贩卖毒品罪未遂。因为其所贩卖的毒品并非真毒品,不可能在社会上形成事实上的流转,其不可能构成贩卖毒品罪的既遂。其法律依据是最高人民检察院关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复,对于不知是假毒品而以毒品进行贩卖的,应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任,对其所贩卖的是假毒品的事实,可以作为从轻或减轻情节,在处理时予以考虑。 (4)犯罪分子误把毒品卖给化装了的警察或者警察使用的“特情”,其行为应认定为犯罪未遂。犯罪分子把毒品误卖给化装了的警察,或者警察所使用的“特情”的行为,是刑法理论上所讲的认识错误。由于犯罪分子的错误认识,虽然贩卖毒品的行为已经完成,但犯罪分子的犯罪意图却未能实现,毒品也没有向社会非法扩散,也没有造成事实上的危害后果,与我们前面所说的犯罪分子误把非毒品当作毒品加以贩卖的性质是一样的,因此对于该种行为也应认定为犯罪未遂。

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