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奸淫幼女犯罪客体及其既遂标准问题辨析

文章出处:深圳律师事务所 人气:发表时间:2017.03.21
        
        对奸淫幼女罪的犯罪客体,我国理论界认识是一致的:该罪侵犯的是幼女的身心健康权。
 
        我国刑法理论对原奸淫幼女罪犯罪客体所作的概括本身就不恰当。通说所持观点中“幼女的身心健康”其概念非常宽泛,不能反映出奸淫幼女罪之特殊本质。这使得本罪与猥亵儿童(幼女)罪直接客体发生混淆, 导致了区分二者只能求诸于行为人的主观意图;同时它也难以与其他针对幼女的犯罪诸如伤害罪的犯罪客体区分。
 
        以前在关于强奸罪犯罪客体的讨论中, 也有学者提出其直接客体是妇女的身心健康权, 但立即招来学界一致的反对, 认为该观点过于宽泛, 不能反映出强奸罪的特质。但在概括奸淫幼女罪的客体时,又不嫌其宽泛而一致地使用身心健康权这个概念, 原因就在于在我们这个性知识贫乏、性观念落后的国度, 人们未能正确认识幼女的性问题。我国大多数人历来不提幼女的性, 对其讳莫如深,似乎连想到这个问题都是不道德的。但事实上这种状况恰好阻碍了对幼女性问题的探讨,并不利于对幼女的保护。
 
         1. 幼女也有“性”
 
        一方面, 所有幼女都是女性, 其生理构造决定了她们在事实上可能成为被侵犯的对象。另一方面, 不排除部分幼女有性冲动甚至性欲求的可能。因为现在幼女普遍早熟, 绝大多数不满14 周岁的幼女已开始进入青春发育期, 而具有性冲动是青春期女孩(也包括男孩) 的重要特征。再一方面, 事实上也有一部分大龄幼女具有性生活经历, 她们甚至主动追求性生活。最后, 不能排除个别或者部分大龄幼女事实上能够正确认识性交意义这种可能。刑法规定的14 岁, 只是一种法律拟制, 即法律推定凡未满14 周岁的人都不能正确认识性交。但在英美法系, 情况则不一样。尽管“毫无疑问, 同一名年龄幼小、不理解性行为性质的儿童发生性关系也属于强奸, 但法律上没有明确规定无法做出同意的年龄线。这只能在具体案件中根据事实做出判断, 因此在法律上规定6 岁的孩子无法做出同意只能是对陪审团的误导”。
 
        两相比较, 强行规定能正确理解行为性质的年龄这种办法, 虽然便于实际操作, 具有形式合理性, 但不具有通过个案具体判断这种实质合理性。
 
        2. 幼女也有性权利
 
        原因很简单, 有性就有性权利。
 
        3. 幼女性权利的主要内容, 就是不受侵犯
 
        中外的刑事立法实践表明, 奸淫幼女与强奸历来都被规定在一起, 原因就在于二者的本质是一致的, 都是针对“性”的犯罪。同时, 奸淫幼女犯罪的事实也证明了这一点。构成本罪, 行为人主观上要有奸淫的故意,客观上要有奸淫的行为。也就是说, 它是直接指向幼女的“性”的, 而不是直接指向幼女别的身心健康。因而, 奸淫幼女罪的客体或者保护法益也应该是幼女性权利方面的内容。正因为如此, 范围远远大于它的“身心健康权”就不足为奇了。
 
        所以原奸淫幼女罪的直接客体应该表述为“幼女性的不容侵犯权利”。需要指出的是, “幼女性的不容侵犯权利”中的“容”同原强奸罪犯罪客体一样, 仍然包含两层意义, 即幼女同意性交和法律容许这种性行为, 两者都不具备才可能构成奸淫幼女罪。在行为人采用暴力、胁迫或其他方法强行与幼女发生性行为的情况下, 该行为构成犯罪是显而易见的。似乎成问题的只是如何理解幼女同意性交的行为仍然能构成犯罪。
 
         正如前文所述那样, 各国刑法为特别保护幼女, 而推定其不能正确认识性交因而没有性交同意能力。所以, 那种事实上的同意无效, 仍应视为幼女不同意。这样, 无论幼女事实上同意与否, 与其发生性交都可能成立犯罪。
  
        在我国, 原强奸罪的既遂标准采用插入说(又称接合说) , 只要行为人阴茎的一部分插入妇女阴道即为既遂; 而奸淫幼女罪的既遂标准则采用接触说, 即只要行为人的生殖器官与幼女的生殖器官发生接触就构成犯罪既遂。在两罪合并后, 既遂的标准是否需要统一, 笔者认为回答同样是肯定的。新的强奸罪应该采用插入说作为既遂的标准。理由如下:
 
        1. 强奸行为的性质决定的
 
        我国刑法将犯罪未遂明确规定为“已经着手实行犯罪, 由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”。尽管对“未得逞”存在不同的理解, 但通说认为其意为未能完成该行为。无论是原强奸罪还是原奸淫幼女罪, 都是以与对方发生性交为故意内容和行为方式的。而性交就是两性生殖器官的交接或结合, 如果尚未插入, 是不能说已经完成性交的。因此, 仅有性器官的接触, 不能说对方已满14 周岁是未遂, 未满14 周岁就是既遂, 因为行为对象并不是行为方式的本来内容。所以, 就同一个行为而言, 既遂与否不应该因对象的不同而有差别, 只应该看该行为本身是否完成。从这一意义上讲, 我国刑法理论与实践中一直对两罪采用不同的既遂标准并不科学, 不符合奸淫幼女行为本身的性质。
 
        2. 在国外, 无论是大陆法系还是英美法系, 也无论是否将奸淫幼女的犯罪与一般强奸罪分别规定, 一概对二者采用统一的既遂标准即插入说。
 
        3. 以插入说作为奸淫幼女行为的既遂标准, 并不会减低对幼女的保护程度
 
        在我国,对奸淫幼女罪既遂采用接触说只有两个理由: 从理论上讲是为了加强对幼女的特殊保护, 法律依据则是1984 年“两高一部”的一个司法解释:“只要双方生殖器接触, 即应视为奸淫既遂。”后者显然是一个没有说明理由的理由, 而加强对幼女的特殊保护其实也站不住脚。一方面, 不顾行为本身的性质, 违背客观规律, 人为地提前行为的既遂阶段并不可取。另一方面, 该论点似乎在批评所有其他国家为何不采用我们的接触说标准以加强对幼女的特殊保护。实际上, 那些采用插入说作为既遂标准的国家对幼女的保护恐怕不比我们逊色多少。最后, 我国刑法对未遂犯采用的处罚原则并不是必减主义而是得减主义, 也就是说, 从理论上讲, 将仅有与幼女生殖器接触的行为认定为未遂, 并不必然要比将该行为认定为既遂处刑轻。因此, 那种担心以插入说为奸淫幼女既遂标准会降低对幼女保护程度的观点是没有道理的。
 
        对幼女给以特殊保护是完全应该的, 但该“特殊”只应体现在其同意性交的“同意”无效因而在法律上视为不同意这一方面, 而不应该体现在奸淫幼女与强奸行为的既遂标准要加以区别上。
 
        4. 接触说过于严厉, 有时不利于对行为人尤其是未成年人进行教育改造。
 
        总之,新的强奸罪应该以插入说作为既遂标准, 原奸淫幼女罪的接触说标准本身并不科学。
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